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從監理人的法律地位談在工程咨詢“EPC”中的擔當

 

前言

 

作為建筑法體系“主體結構”的《建筑法》賦予監理人獨立的法律地位。法律不僅單獨設立章節進行規定(第四章“建筑工程監理” ) ,其還是工程咨詢行業中唯一具有資質要求的。當然,監理人的職責是全方位的,不僅需要監督工程質量、建設工期,更主要的是其具有“管錢”的權利。當今中國現代化工程項目管理的“奠基人”——丁士昭教授提出的“工程管理人員需要的四個專業知識平臺”的想法不謀而合。

全過程工程咨詢的關鍵并非在于以聯合體為名的各自操作的簡單“疊加”,而在于單主體。有單主體則必然“全過程”,“全過程”則必須全方位。如此,方能真正實現工程咨詢行業的“EPC”。

監理人作為《建筑法》唯一具有資質要求的工程咨詢企業,理應正視現實、修正不足、正本清源,承擔起單主體全過程全方位工程咨詢的重任。


一、社會主義市場經濟必須是法治經濟

改革開放四十年的最大成就之一就是建立國家實行社會主義市場經濟。通過市場經濟的“替代原則”體現“價格與價值”匹配,滿足“供求關系”平衡,從而使社會財富不斷豐富多彩。同時,只有市場經濟才能開放,與世界經濟接軌,使中國經濟更上一層樓。作為市場競爭成員之一的國有企業也能更迅速地體現國家意志。

市場經濟一定是法冶經濟,即:由政府提供服務,由法律規范市場。因此,在建立社會主義市場經濟的同時,我們將“依法治國”列為國策,并不斷地建立相關的法律體系。

法治經濟下判斷經濟關系或行為是否被肯定的最終底線是法律。即便是政府,在行使市場服務(或者管理)的過程中也應當遵守法律。否則,亦會受到行政復議,乃至行政訴訟。

當今中國行進在改革的道路上日新月異。但建設工程的經濟發展中,一些問題其實并非改革的問題,而僅屬于改正。因為其不涉及經濟發展的本質,而屬于管理層面的問題,例如:行政上的不作為或亂作為。換而言之,需要做到的是,糾正亂作為,落實應作為。

而鑒于法律的滯后性,政府往往通過出臺政府文件以達到及時解決問題的目的。但筆者認為,這種操作仍應當注意,文件不能直接改變(或否定)法律。同時在慎重出臺文件的前提下,應及時將其轉化為法律,切忌以文件直接代替法律。

 

二、監理人的法律地位是律筑法確立的

當代中國建筑法體系是以狹義法律的《建筑法》為基本法,輔以《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》和《建設工程勘察設計管理條例》的行政法規以及其他部門規章、法律淵源構成的完整體系。

由于最高人民法院所作的司法解釋對具體案例的審判起到的作為往往類似于法律的作用,因此,通常也其列為當今中國建筑法體系中的一部分。

監理人在《建筑法》中具有獨特的法律地位,在《建筑法》的八章規定中單獨以第四章(“建筑工程監理”)對其予以規范。法律明確規定:國家推行建筑工程監理制度,實行強制監理的建筑工程的標準由國務院規定。必須單位有資質,個人有資格,方可成為監理人。不僅如此,最高院的司法解釋也對監理人的法律地位予以正面肯定。

《建筑法》對監理人的主體定位是代理人,即其代表發包人進行行為。換而言之,監理人的對外行為是可以被第三方信任的。其次,發料員賦予監理人的職責是全方位的,不僅包括工程質量、建設工期方面的監督,更主要的是款項支出的監督了。法律要求監理人代表發包人對建設資金使用等方面進行管理。

從中不難看出,法律要求監理人懂技術、懂經濟、懂法律、懂管理。這一點上與當今中國現代化工程項目管理的“奠基人”——丁士昭教授提出的“工程管理人員需要的四個專業知識平臺”不謀而合。

三、工程咨詢應當單主體全過程會方位

法律要求承包人單位有資質、個人有資格,但對于發包人而言,其多數僅是非建設工程專業的開發商。故,二者的專業水準是存在極大差異的。而同時,二者除了在對建設工期的要求外,對工程質量與工程價款的目的與手段均出現反向訴求,這也就使得發包人與承包人之間的矛盾不可避免。因此,發包人需要借助第三人的技術優勢來得到平衡以避免其不應承擔的風險。這就是工程咨詢服務業存在的基礎。

現階段的工程咨詢業包括招標代理、工程監理、造價咨詢和項目管理等。從以上各項服務的內容和時間節點可以看出,工程咨詢服務對于整個建設工程項目而言是存在脫節情況的,且專業上也未做到整體性考慮。故,其在實踐中至少存在以下幾個問題:

1、不具備貫穿整個施工過程的全過程服務(如:招標代理僅停留在發包階段;造價咨詢通常不參與發包等)。

2、不具備提供建筑、經濟、管理、法律于一體的全方位咨詢意見(如:招標代理不參與結算;造價咨詢被動接受計價約定等)。

3、除了以上問題外,多主體的工程咨詢還存在各單位權責交叉或真空缺位等情況,這就必然導致后期會發生相互推諉責任的情況。

這種“主體多元”、“過程階段”、“專業單一”的狀況其實很難滿足發包人對于工程咨詢人忠誠和效率的要求。

所以,筆者認為,通過“單一主體”對實施階段 “全過程” (從勘察到施工、從驗收到結算)進行“全方位”(法律與專業的結合、價款質量工期相結合等)提供工程咨詢是解決問題的一大方向。筆者將其稱為:工程咨詢業的“EPC”。

工程咨詢業的“EPC”旨在希望能在將法律、管理和專業通過合同框架融合成整體進行集成化、統一化管理,以達到“統攬全局、統籌安排、統一管理”的目的。其主要有以下兩個特點:

1、高度集成化

以與各方簽訂的合同為軸心將發包階段、履行階段和結算階段全過程,及工程質量、建設工期、工程價款等結合為一個整體,以避免在時間和內容上出現重疊或真空,達到“多(方得利)、(工期)快、(質量)好、(造價)省”的最終目的。

2、高度統一化

以與各方簽訂的合同為軸心將法律責任、內容管理和專業控制全過程全方位高度統一,即:目標體系統一、組織架構統一、管理思想統一、管理規則統一、信息體系統一、語言體系統一,以避免不必要地解釋和誤解,提高工作效率和工作準確度。

 

四、監理人應在工程咨詢承擔應有作用

現階段實施工程咨詢業的“EPC”可能存在以下幾個問題:

1、包括發包人在內,對這一模式還認識不深,其仍需一段逐漸被認知和接受的過程。

2、具體操作這一模式的專業人員未必完全具備“四個平臺”(即建筑、經濟、管理、法律”)的知識。即便具備,也可能僅是簡單的“疊加”,而非本質的“融合”。需要一段過程以做到從法律角度體現建筑專業問題,從而能將保證發包人的經濟利益最大化的措施切實地貫徹到具體管理上。

3、現階段的行政規定尚未配套等問題也可能導致出現行政管理上的障礙。

鑒于法律對監理人的定位以及賦予職責,監理人應當也必須不辜負這一重任。這可能也是丁士昭教授進入(或倡導)監理制度的初心吧?在建筑法未修改之前,如何將全過程咨詢的概念引入實踐之中,可能是大家應思考的問題。

 

 

結語

 

筆者認為,全過程全方位工程咨詢服務是符合當前建筑業發展趨勢的,也與當前建筑業深化改革的“路線圖”相吻合。

當然,其存在的問題也很明顯:這種服務模式仍需有一個逐漸被大家認可和接受的過程;實踐中具備相關能力的專業人員存在局限等。但應當堅信,這一服務模式勢必會受到廣大發包人的歡迎,一定是具備市場的。

監理制度發展三十余年,監理人應當反思自身,監理人的法律地位還在,監理人的隊伍甚至還在不斷擴大,這更要求監理人應當有所擔當,正視現實、分析缺陷、修正錯誤、正本清源。這不僅是監理行業的需要,也是對法律的尊重,更是社會發展的要求。

 

法律條款鏈接

法律條款鏈接

1、《憲法》第十五條第一款:

“國家實行社會主義市場經濟。”

2、《憲法》第五條第一款:

“中華人民共和國實行依法治國,建設社會主義法治國家。”

3、 《建筑法》第一章:總則、第二章:建筑許可、第三章:建筑工程發包與承包、第四章:建筑工程監理、第五章:建筑安全生產管理、第六章:建筑工程質量管理、第七章:法律責任、第八章:附則。

4、《建筑法》第三十條:

“國家推行建筑工程監理制度。國務院可以規定實行強制監理的建筑工程的范圍。”

5、《建筑法》第十三條:

“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位,按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件,劃分為不同的資質等級,經資質審查合格,取得相應等級的資質證書后,方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”

6、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第六條第一款:

“當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認,承包人雖未取得工期順延的確認,但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定,承包人以此為由主張工期順延的,人民法院應予支持。”

7、《建筑法》第三十二條第一款:

“建筑工程監理應當依照法律、行政法規及有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同,對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面,代表建設單位實施監督。”

日期:2019-6-18                        瀏覽次數:15
 
   
       
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